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12 de Dezembro de 2018

Exame Criminológico e a Gravidade Abstrata do Crime

Como o princípio "bis in idem" tem sido visto como algo comum na área de Execuções Criminais face à fundamentações abstratas

Christian Gonzaga, Advogado
Publicado por Christian Gonzaga
há 7 meses

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Com advento da Lei 7.210 de 11 de Julho de 1984, popularmente conhecida como Lei Das Execuções Penais (LEP), inúmeras mudanças ocorreram no sistema penal. Restou positivado que a pessoa presa assim como qualquer indivíduo em liberdade, possui direitos, bem como deveres.

Dentre inúmeras polêmicas que a Lei nos traz há mais de trinta e quatro anos, comentemos sobre seu Art. 8º. In verbis:

Art. 8º O condenado ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime fechado, será submetido a exame criminológico para a obtenção dos elementos necessários a uma adequada classificação e com vistas à individualização da execução.
Parágrafo único. Ao exame de que trata este artigo poderá ser submetido o condenado ao cumprimento da pena privativa de liberdade em regime semi-aberto.

O Sapiente Profº Guilherme de Souza Nucci (2016, p.593) ao comentar sobre os exames de classificação, criminológicos e parecer da Comissão Técnica de Classificação polidamente leciona o que é e qual finalidade de referida avaliação disposta no artigo supra, vejamos:

"A diferença entre o exame de classificação e o exame criminológico é a seguinte: o primeiro é mais amplo e genérico, envolvendo aspectos relacionados à personalidade do condenado, seus antecedentes, sua vida familiar e social, sua capacidade laborativa, entre outros fatores, aptos a evidenciar o modo pelo qual deve cumprir sua pena no estabelecimento penitenciário (regime fechado ou semiaberto); o segundo é mais específico, abrangendo a parte psicológica e psiquiátrica do exame de classificação, pois concede maior atenção à maturidade do condenado, sua disciplina, capacidade de suportar frustrações e estabelecer laços afetivos com a família ou terceiros, grau de agressividade, visando à composição de um conjunto de fatores, destinados a construir um prognóstico de periculosidade, isto é, sua tendência a voltar à vida criminosa. Em verdade, o exame de classificação, o exame criminológico e o parecer da Comissão Técnica de Classificação não diferem, na prática, como regra, constituindo uma única peça, feita, por vezes, pelos mesmos profissionais em exercício no estabelecimento prisional. Logo, cabe ao magistrado extrair os aspectos interessantes à análise que fará tanto da personalidade, quanto da tendência do sentenciado à delinquência, além da sua disciplina e adaptabilidade ao benefício que almeja conquistar. Como ensina MIRABETE, “as duas perícias, a criminológica e a da personalidade, colocadas em conjugação, tendem a fornecer elementos para a percepção das causas do delito e indicadores para sua prevenção”

Logo, tem por finalidade o exame criminológico auxiliar o Magistrado numa melhor análise acerca do requisito subjetivo exigido para progressão de regime e liberdade condicionada.

Incontáveis vezes os Tribunais Superiores acordaram que o art. 8º não carrega em suas letras qualquer caráter obrigacional, isto é, não está o Julgador compelido a exigir referida avaliação por equipe multidisciplinar, ficando a seu livre convencimento solicitar o exame.

Todavia, foi imposta pelos mesmos Tribunais que caso entenda o Magistrado pela necessidade do exame, deve o fazer por meio de decisão fundamentada em fatos concretos.

Infelizmente por ignorância ou pura caturrice, na mesma proporção de julgados dos Egrégios que afastam o exame há decisões monocráticas que exigem a avaliação sob argumento integralmente inidôneo.

Frequentemente Juízes Ímpares decretam o exame criminológico pautados no seguinte argumento:

"Evidente a necessidade de avaliação por equipe multidisciplinar, em vista da gravidade e longa pena imposta ao reeducando. Nestes termos providencie-se referida avaliação imediatamente."

Ora, salta aos olhos a absurdez de tais fundamentos, uma vez estarem completamente carregados do famigerado BIS IN IDEM (dupla punição).

Perceba que, o que faz o Juiz Singular é trazer para si posicionamento que não lhe é competente, análise que não lhe está incumbida de fazer! Indiscretamente, sem qualquer rubor, o Magistrado da Vara de Execuções Criminais se posiciona como sendo o Juiz das Varas Criminais, julgando por certo fazer avaliação acerca da gravidade subjetiva/abstrata do delito imputado ao reeducando, bem como de sua longa pena em cumprimento.

Acerca desta atitude são inúmeros os acórdãos que a refutam:

Agravo em Execução. Concessão de livramento condicional. 'Parquet' sustenta não preenchimento do requisito subjetivo e objetivo. Pleiteia realização de exame criminológico. Inviabilidade. Requisito objetivo preenchido. Falta grave não tem o condão de interromper o lapso temporal para obtenção de livramento condicional. Súmula nº 441 do Superior Tribunal de Justiça. Falta antiga e já reabilitada. A gravidade abstrata do delito praticado foi sopesada pelo legislador, ao cominar a pena ao tipo; as circunstâncias concretas da infração praticada pelo sentenciado foram examinadas no processo de conhecimento, na individualização de sua pena. Exame criminológico. Cabível em caráter excepcional, a critério do Juiz. Desnecessário na espécie. Condições legais atendidas. Livramento condicional corretamente deferido. Agravo Ministerial não provido.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 7005020-38.2017.8.26.0071; Relator (a): Péricles Piza; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Bauru - 1ª Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 14/05/2018; Data de Registro: 15/05/2018)


É certo que o Juiz pode determinar a realização do exame criminológico, mas tal não deve resultar unicamente da natureza dos crimes cometidos, como parece entender o promotor recorrente, sem nenhuma especificação da necessidade do exame no caso concreto.
[...]
Diversamente do sustentado, a mencionada gravidade das infrações praticadas não inibe a promoção, uma vez que já considerada pelo legislador ao cominar pena maior nos respectivos tipos. Do mesmo modo, o passado desabonador do condenado foi levado em conta pelos Magistrados sentenciantes no cálculo das sanções, não podendo impedir, por absoluta falta de amparo legal, a obtenção de benefícios na fase de execução, preenchidas as condições para tanto, como na hipótese.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 7005663-93.2017.8.26.0071; Relator (a): Vico Mañas; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Bauru - 1ª Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 09/05/2018; Data de Registro: 14/05/2018)


Agravo em Execução. Progressão ao regime semiaberto. Possibilidade. 1. Conhecimento. 1. [...]. 2. Exame criminológico. É facultado ao juiz determinar a realização do exame criminológico para constatar se a progressão do regime é a medida adequada para o caso concreto. Caráter excepcional, pois a regra é que o exame não será realizado. 3. [...]. 4. A gravidade dos delitos cometidos pelo agravado, combinada à análise de pena restante a cumprir, não justificam a necessidade de elaboração de exame criminológico nos termos do art. , da LEP, e tampouco são aptas a justificar o indeferimento do pleito. 5. Manutenção da progressão do sentenciado ao regime semiaberto. Recurso não provido.
(TJSP; Agravo de Execução Penal 7005312-90.2013.8.26.0482; Relator (a): Kenarik Boujikian; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal; Foro de São Vicente - Vara das Execuções Criminais; Data do Julgamento: 07/05/2018; Data de Registro: 09/05/2018)

Evidente o posicionamento dos Tribunais de 2ª Instância acerca das fundamentações idôneas para se determinar o exame criminológico. Consoante assim estão com recentes posicionamentos do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. EXAME CRIMINOLÓGICO. SÚMULA 439/STJ E SÚMULA VINCULANTE 26/STF. DECISÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. HISTÓRICO PRISIONAL. ABANDONO DO CUMPRIMENTO DA PENA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Com as inovações trazidas pela Lei n. 10.792/03, alterando a redação do art. 112 da Lei n. 7.210/84, afastou-se a exigência de exame criminológico para fins de progressão de regime. Por outro lado, este eg. Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que o Magistrado de primeiro grau, ou mesmo o Tribunal a quo, diante das circunstâncias do caso concreto, podem determinar a realização da referida prova técnica para a formação de seu convencimento, desde que essa decisão seja adequadamente motivada. Súmula 439/STJ e Súmula Vinculante 26/STF. III - In casu, o eg. Tribunal de origem determinou a realização do exame criminológico para aferir o mérito à progressão do regime prisional, com base em elementos concretos, a saber, no histórico prisional do apenado, que se evadiu em 13/11/2014, abandonando o cumprimento da pena (fl. 49). IV - Não se vislumbra qualquer ilegalidade ou arbitrariedade no v. acórdão combatido tendo em vista as peculiaridades do caso concreto que justificam a submissão do apenado ao exame criminológico a fim de se aferir o preenchimento do requisito subjetivo. Precedentes. Habeas corpus não conhecido. (HC 439576 / SP)


EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. PROGRESSÃO DE REGIME. INDEFERIMENTO. GRAVIDADE DOS DELITOS PRATICADOS. LONGA PENA A CUMPRIR. FALTA GRAVE ANTIGA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. EXAME CRIMINOLÓGICO FAVORÁVEL. ASPECTOS NEGATIVOS NO LAUDO DESTACADOS PARA NEGAR O BENEFÍCIO. INVIABILIDADE. CASO CONCRETO QUE INDICA A INADEQUAÇÃO DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - [...]. II - As instâncias ordinárias indeferiram a progressão de regime com fundamento na gravidade abstrata dos crimes e na longa pena a cumprir, não apontando elementos concretos extraídos da execução da pena, aptos a impedir o benefício, olvidando, inclusive, do parecer favorável que consta do exame criminológico. III - Esta Corte Superior tem se manifestado no sentido de que faltas graves cometidas em período longíquo e já reabilitadas não configuram fundamento idôneo para indeferir o pedido de progressão de regime. Precedentes. IV - Embora seja possível ao Julgador discordar, de forma motivada, do resultado favorável do exame criminológico, pois não está adstrito à opinião dos especialistas, in casu, os aspectos da avaliação psicológica invocados pelo eg. Tribunal a quo não evidenciam impeditivo para a progressão de regime, pois o paciente já cumpre pena no regime fechado desde 4/11/2011, sem nenhum relato desabonador de sua conduta desde então. Além disso, houve remição da pena pelo estudo, o que contraria a conclusão do laudo de que não teria desenvolvido atividades em tal sentido. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para cassar as decisões das instâncias ordinárias e determinar que o Juízo da Execução proceda a novo exame da possibilidade de progressão de regime, afastada a fundamentação anteriormente adotada. (HC 426.369 - SP)

De forma pormenorizada resta evidente entendimento majoritário dos Tribunais de que a única alegação possível para se validar o exame criminológico diz respeito a conduta do indivíduo preso durante o tempo que s encontrava encarcerado; no entanto ainda é possível pelo último acordão transcrito notar que não será tida toda falta disciplinar como motivação idônea para afastar a progressão ou até mesmo exigir a respectiva avaliação.

É indispensável que todos os Defensores (particulares ou públicos) busquem uma justificação justa para a realização de exame criminológico, afastando de vez o grande vilão que é a dupla punição (bis in idem). Sabendo-se que no campo Criminal busca-se a mais lídima justiça, assim deve ser focado o trabalho de tais profissionais, em busca sempre da mais pura justeza.


BIBLIOGRAFIA:

NUCCI, Guilherme de Souza." Manual de Processo Penal e Execução Penal ". 13ª ed. 2016. Editora Forense. Rio de Janeiro - RJ.

TJ - 1ª Câmara Criminal - Ag.Ex.: 7005020-38.2017.8.26.0071

TJ - 12ª Câmara Criminal - Ag.Ex.: 7005663-93.2017.8.26.0071

TJ - 2ª Câmara Criminal - Ag.Ex.: 7005312-90.2013.8.26.0482

STJ - HC 439576 / SP

STJ - HC 426.369 / SP

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